广西壮族自治区党委原常委秦如培接受审查调查

法律应该如何这类政治决定应在法律的制定过程中作出，它与法律实际上为何是两个不同的问题，只有后一个问题才与法律是什么相关，并且属于法官职责范围内的提问。

总体而言，这些方法并没有超出宪法文件的控制范围之外，是一种经过修正的、更为精致的文本主义，我们也可以称其为某种主张更为明确的新文本主义。但是，由于现实的政治过程并不能确保所有人都具有同等的参与机会，竞争性的利益集团之间可能存在不平等和权力集中的现象，和经济性垄断一样，政治垄断同样是有害的，因此必须加以纠正。

这是政策的论据无法提供的。虽然立法者同样负有平等对待每一个公民的宪法义务，但事实是，民主过程是不可能自发地清除外在偏好的。比如，如果存在一种获得医疗补贴的权利的话，那么医疗补贴必须被扩展至每一个享有此项权利的人。[8]一方面，言论表达、结社以及选举方面的权利容易受到多数掌权者的不当限制，造成政治变革的渠道堵塞。如果司法权偏离了宪法文本的范围，则它就不是在适用法律，而是在创制法律，从而超越了其代理人的角色。

为了实现平等权，每个人都应具有平等的参与政治过程的机会。因此，伊利认为，程序主义的路径是司法审查权正当行使的基础，增强代议机构的代表性、监督政治程序的运作过程的责任无疑最适合由法院担当，法官是程序专家和政治局外人，比起其他政治官员，更适合对立法进行审查。我们将与公权对应的权力或者公权以外的权力称之为私权，其归社会中的个体所有，公权对私权的态度只能是保护和不予干涉，而不能对私权进行干预，更不能为私权设定具体的行为规则。

因此，要解决行政规章越权问题，私权对抗公权的机制必须被确立，而且这样的机制应当是非常有效的。因为，在行政法治实践中，留有空白地带的行政事务一般应由规章的上位法调整，规章调整本该由上位法调整的事项必然会侵犯上位机构行使的权力。上列机关是行政规章的制定主体，只有当上列机关制定了行政规章时，才有可能出现规章越权的情形。部门保护主义的实施者和地方保护主义的实施者都在一定程度上享有行政规章的制定权。

除了关于规章责任追究没有严格的制度外，对规章规制事项、规章制定中的民主参与、规章制定中的科学性等方面的规制都不很到位，这可以说是行政规章越权的直接原因。规章制定过程中的越权主要表现为超越程序权限，而不是主要表现为超越实体权限[1]，就目前行政规章的越权情形看此一范畴的越权占有很大比重。

上列两个方面是规章越权的立法体制性原因。[2]行政违法在一些国家和地区叫行政犯。事实上，绝大多数这样的规章都没有考虑相关部门的职权行使问题而被人民政府通过。然而，权力的制约是一个多元问题，即只有通过各种各样的机制才能有效制约比较强势的行政权。

2001年我国加入了WTO，我国在加入WTO协定中作了诸多承诺，其中一个承诺就是逐步地将不同形态的抽象行政行为纳入司法审查的范围之内。第一个范畴是部门事项，这主要是部门规章予以规定的，国务院的职能部门和直属机构所行使的权限都具有明显的部门性，依这种部门权限制定的规章亦必然是部门化的。四、行政规章越权的法治应对《规章制定程序条例》第四条规定：制定规章，应当切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权。

然而一系列可归于所有权的权利(无论是哪一种土地、股票、商号、发明、有可能继承的遗产等)都已经失去了往昔它所声称的那种绝对性了。《立法法》在体制上的这种设置实质上是对规章越权的一个认可。

(二)下位法是否违反上位法的规定。应当指出，规章的制定和实施是两个不同的概念，规章的制定是一种行政立法行为，而规章的实施则是一种行政执法行为。

二是有些行政规章是纯粹的执行性规章，其功能仅仅在于执行上位法已经设定的权利和义务，而就这一规章本身而论并没有新的权利和义务的内容，这类规章在行政规章的总数量中占有一定的比重，《立法法》规定行政规章的重要功能之一就是执行上位法，因此，不设定权利和义务的规章的存在在一定意义上讲是有法律依据的[4]。如果行政规章以私权为规制对象而不是以公权为规制对象，这种情况下其就超越了公权的范围，就是行政主体的越权行为。行政规章是行政法律的渊源之一，是实在法的范畴。近年，我国学者对部门保护主义、地方保护主义等都进行了深入研究。二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。行政规章越权中除了行政权侵犯了立法权和司法权的领域外，最重要的一点就是侵犯了私权的领域。

当然，政府法制部门在立法技术的把握上要作大量工作，例如，某省要制定一个有关公路管理的规章，就由交通部门提出这一规章的立法案，当交通部门提出这一立法案时是从自己的职能权限发出的，并不一定考虑其他部门的职权行使问题。第三，行政规章超越本土权。

二是行政规章侵人了审判权的领域。如果我们概括一下的话，行政规章所能够规制的事项有三个范畴。

在五权政制之下，行政权与立法权、司法权、考试权、监察权相并列。由此可见，从理论上确定行政规章越权的形式是行政规章问题研究的当务之急。

其结果是一个户籍在此地的居民，若到彼地去便受到两地规章的同时制约，在两地规章内容不一致时，行政相对人便无所适从，其权利常常因此受到侵害。在行政法学界关于行政违法大多局限在具体行政行为之中，即学者们所认为的行政违法是行政主体实施具体行政行为时违反法律规定的情形，而没有将行政违法放大到抽象行政行为中去[2]。(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度。由这个规定可以看出，行政规章越权不仅仅是一个理论问题，更重要的是它在行政法治实践中必须予以操作，而且能够操作，因为备案部门在对已经制定出来的规章进行审查时，首先要审查规章制定中是否有越权行为。

那么，能不能说，一个部门规章涵盖了本部门的所有事项，一个地方管理规章涵盖了区域性的所有事项？回答是否定的。导向性的规章中即使有权利和义务也是抽象的，或者具有柔性的，不应当认为这样的行政规章中已经设定了权利和义务[3]。

部门行政规章规定的事项主要是部门性的，而地方政府规章规定的事项主要是区域性的。例如，《行政处罚法》是法律层面的行政法规范，具有非常高的法律效力，有关该法的实施细则只有行政法规才可以作出规定，然而，在法治实践中，一方面，一些地方政府制定了本地方有关行政处罚法实施的办法，另一方面，一些职能部门或直属机构制定了本部门实施行政处罚法的具体规定，这实质上是一种层级越权。

参见李惠宗著《行政法要义》，元照出版社2008年版，第325页。二是规章所规定的事项超出了规章本该规定事项的权限范围。

[5]我国台湾地区学者在行政行为理论中，既有一次行政行为与二次行政行为的理论区分，又有形成行政行为与确认行政行为的区分，只有一次行政行为与形成行政行为才设定权利和义务，而二次行政行为与确认行政行为则不设定权利与义务。行政规章的制定主体是行政机关，行政权属于公权的范畴，行政机关是公权的代行主体。行政规章制定主体的自制性不单单体现在其对经济利益的追逐上，还体现在其他方面。行政规章的制定过程以及所产生的效力等方面都表明它是政府行政系统的行政行为，这一点是不容置疑的。

行政规章越权是有关机关对规章进行控制的第一环节。上述没有设定权利和义务的行政规章还不能构成超越权限的行政规章，因为在绝大多数情况下这类规章对社会关系不能产生实质性影响，这一规章的权力范畴并没有实效性和相对独立性，这是行政规章越权的第二个构成要件。

[9]正如梅利曼所言：公法则采取了一种与私法完全不同的观念。行政规章无论如何是《立法法》确立的法律形式，其一旦制定出来，一旦被付诸实施就是以法的形态出现的，就目前我国公众的认知水平来看，绝大多数情况下可以判定一个行政决定是否违法，但不太容易对一个违法的行政规章作出判定。

但是，我们从这些规章中可以看出，在诸多方面两种立法形态规定的事项有明显的交叉性，如地方性法规可以执行行政法规，而地方政府规章亦能够执行行政法规。事实上，我国确立抽象行政行为越权无效原则并不存在体制上的障碍，因为我国虽然不实行权力分立制度，但不同国家机关之间的分工尤其职权划分还是非常明确的。